Erbe Rückbau des Wegs OLG Köln, 20 U 11/05

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Klaus
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Erbe Rückbau des Wegs OLG Köln, 20 U 11/05

Beitrag von Klaus » 24.10.2008, 10:35

Oberlandesgericht Köln, 20 U 11/05
Datum: 20.06.2006
Gericht: Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper: 20. Zivilsenat
Entscheidungsart: Urteil
Aktenzeichen: 20 U 11/05
Vorinstanz: Landgericht Köln, 14 O 193/04
Tenor:

Die Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15.12.2004 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 14 O 193/04 - abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 50.000,00 € festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :
1

I.
2

Die Kläger sind die Halbgeschwister der am 9.4.1986 im Bundesstaat M, U.S.A. verstorbenen Frau C (D) I. Frau C I war Eigentümerin der im Grundbuch des Amtsgerichts H von P Blatt XXXX im Bestandsverzeichnis unter laufender Nummer 3 und 4 verzeichneten Grundstücke, Gemarkung P, Flur XY, Flurstück XXX1, Gebäude und Freifläche, N- Weg, groß 191 qm, und Gemarkung P, Flur XY, Flurstück XYZ, Gartenland, N- Weg, groß 541 qm.
3

Die Beklagten sind Eigentümer des hinterliegenden Hausgrundstücks.
4

Nachdem auf ihren Antrag eine Abwesenheitspflegschaft für Frau C I eingerichtet worden war, ließen sie zunächst auf den Grundstücken eine Grunddienstbarkeit in Form eines Ver- und Entsorgungsleitungsrechts eintragen und erwarben sodann durch notariellen Kaufvertrag vom 3.8.1999 von der für Frau D I bestellten Abwesenheitspflegerin die vorbezeichneten Grundstücke. Sie sind als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Auf die Beschwerde der Kläger hob das Landgericht Köln zwischenzeitlich die Anordnung der Abwesenheitspflegschaft und die Genehmigungen der getätigten Geschäfte auf.
5

Die Kläger machen gestützt auf gesetzliche Erbfolge die Rückgabe der Grundstücke nebst Rückbau und die Löschung der Grunddienstbarkeiten geltend.
6

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstands - auch der erstinstanzlichen Anträge - wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, durch welches das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagten verurteilt hat,
7

I.
8

Zug um Zug gegen Freigabe des beim Amtsgericht H zum Aktenzeichen 4 HL 45/02 hinterlegten Geldbetrages von 31.220,00 € nebst aufgelaufener Hinterlegungszinsen durch die Erbengemeinschaft der am 9.4.1986 in den USA verstobenen C I, geborene J, zuletzt wohnhaft K, E County, M/USA, bestehend aus den Klägern, Herrn F J und unbekannten Miterben, zugunsten der Beklagten
9

1. an die vorstehend bezeichneten Erbengemeinschaft die im Grundbuch des Amtsgerichts H von P Blatt XXXX im Bestandsverzeichnis unter laufender Nummer 3 und 4 verzeichneten Grundstücke, Gemarkung P, Flur XY, Flurstück XXX1, Gebäude und Freifläche, N- Weg, groß 191 qm, und Gemarkung P, Flur XY, Flurstück XYZ, Gartenland, N- Weg, groß 541 qm herauszugeben,
10

2. den auf den Grundstücken aufgetragenen Splitt und die im Erdreich verlegten Ver- und Entsorgungsleitungen zu entfernen sowie den Zuweg zum Grundstück der Beklagten auf eine Breite von 1 m zurückzubauen,
11

3. ihre Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs von P Blatt XXXX in Abteilung I im Hinblick auf die unter laufender Nr. 2 a und b eingetragenen Eigentümer bezüglich der unter Nr. 3 und 4 im Bestandsverzeichnis eingetragenen Grundstücke insofern zu erteilen, als nicht die Beklagten, sondern die Erbengemeinschaft nach Frau C I Eigentümer dieses Grundstücks ist und ihre Mitglieder jeweils entsprechend ihrem Anteil als Eigentümer der Grundstück in Erbengemeinschaft nach der Erblasserin in das Grundbuch eingetragen werden.
12

II.
13

1. ihre Zustimmung zur Löschung der im Grundbuch von P Blatt XXXX in Abteilung II unter Nr. 4 eingetragenen Grunddienstbarkeit (Ver- und Entsorgungsleitungsrecht) für den jeweiligen Eigentümer der Grundstücke Gemarkung P, Flur XY, Nr. XXX2 und XXX3 (Blatt XXX4) - als Gesamtgläubiger - zu erteilen,
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2. ihre Zustimmung zur Löschung der im Grundbuch von P Blatt XXXX in Abteilung II unter Nr. 5 eingetragenen Grunddienstbarkeit (Ver- und Entsorgungsleitungsrecht) für den jeweiligen Eigentümer der Grundstücke Gemarkung P, Flur XY, Nr. XXX2 und XXX3 (Blatt XXX4) - als Gesamtgläubiger - zu erteilen.
15

Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien.
16

Die Berufung der Kläger richtet sich dagegen, dass das Landgericht dem Anspruch auf Rückgabe der Grundstücke und Rückbau nur Zug um Zug gegen Freigabe des hinterlegten Kaufpreises durch die Erbengemeinschaft stattgegeben hat und dass es den Antrag auf Rückbau hinsichtlich der Wiederauffüllung des Grundstücks mit Mutterboden und Wiederherstellung der ursprünglichen Hanglage des Grundstücks abgewiesen hat.
17

Die Kläger verweisen zunächst darauf, dass aus dem hinterlegten Kaufpreis von 63.000,00 DM die Vergütung der Abwesenheitspflegerin Rechtsanwältin L in Höhe von 3.154,91 DM abgezogen worden sei, so dass nur noch 59.845,09 DM = 30.598,31 € hinterlegt seien. Von daher sei die Zug um Zug Verurteilung auf eine rechtlich unmögliche Gegenleistung gerichtet.
18

Ferner sind die Kläger der Ansicht, dass es zur Rückzahlung der Zustimmung der Erbengemeinschaft nicht bedürfe. Da die Hinterlegung aufgrund eines nichtigen Vertrages erfolgt sei, sei die Erbengemeinschaft nicht Beteiligte des Hinterlegungsverfahrens im Sinne von § 13 HinterlO geworden. Aus diesem Grund sei die Erbengemeinschaft auch zur Freigabeerklärung nicht in der Lage. Allenfalls die Abwesenheitspflegerin könne die Freigabe erklären.
19

Schließlich seien die Beklagten aber auch in der Lage, den Betrag zurückzunehmen, da ihre Berechtigung durch die Gerichtsentscheidungen über die Aufhebung der Abwesenheitspflegschaft und der Genehmigung des Kaufvertrages und durch Vorlage des Urteils im vorliegenden Rechtsstreit nachgewiesen sei.
20

Außerdem - so die Kläger - fehle es für das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB an der erforderlichen Konnexität, da der Anspruch auf Rückzahlung sich an die Hinterlegungsstelle richte.
21

Sie - die Kläger - hätten wiederholt ihr Einverständnis mit der Auszahlung erklärt. Es sei Sache der Beklagten, das Einverständnis der übrigen Miterben einzuholen.
22

Hinsichtlich des Rückbaus behaupten die Kläger, dass der jetzige Zustand die frühere landwirtschaftliche Nutzung des Grundstücks nicht erlaube und zudem Schäden drohten, da die angelegte Böschung bei starken Regenfällen abrutschen könne. Der Anspruch ergebe sich aus § 1004 BGB und § 909 BGB.
23

Die Beklagte seien im Zuge der Gerichtsverfahren mehrfach darauf hingewiesen worden, dass die Rückübertragung geltend gemacht werde. Ihnen sei daher die Möglichkeit der Rückübertragung vor Ausführung der Arbeiten bekannt gewesen.
24

Entgegen der Ansicht des Landgericht lägen die Kosten für die Auffüllung des Mutterboden lediglich bei etwa 4.000,00 € und nicht bei 10.000,00 €.
25

Die Kläger beantragen,
26

unter Abänderung des am 15.12.2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln - 14 O 193/04 -,
27

die Beklagten zu verurteilen,
28

1. an die Erbengemeinschaft der am 9.4.1986 in den USA verstobenen Frau C I, bestehend aus Frau C.O., Herrn G J, Herrn F J sowie unbekannten Miterben, die im Grundbuch des Amtsgerichts H von P Blatt XXXX im Bestandsverzeichnis unter laufender Nummer 3 und 4 verzeichneten Grundstücke, Gemarkung P, Flur XY, Flurstück XXX1, Gebäude und Freifläche, N- Weg, groß 191 qm, und Gemarkung P, Flur XY, Flurstück XYZ, Gartenland, N- Weg, groß 541 qm herauszugeben, und zwar zu Händen eines gem. § 2039 BGB vom Gericht zu bestellenden Verwahrer,
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2. den früheren Grundstückszustand wieder herzustellen, indem der aufgetragene Splitt entfernt wird, das Gelände wieder mit Mutterboden verfüllt und die ursprüngliche Hanglage wieder hergestellt wird und ferner die von den Beklagten im Erdbereich verlegten Leitungen, also eine Wasserleitung und eine Abwasserleitung wieder zu entfernen und die Breite des Zuwegs zum Grundstück der Beklagten wieder auf eine Breite von 1 m zurück zu bauen,
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3. ihre Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs von P Blatt XXXX in Abteilung I im Hinblick auf die unter laufender Nr. 2 a und b eingetragenen Eigentümer bezüglich der unter Nr. 3 und 4 im Bestandsverzeichnis eingetragenen Grundstücke insofern zu erteilen, als nicht die Beklagten, sondern die Erbengemeinschaft nach Frau C I Eigentümer dieses Grundstücks ist und ihre Mitglieder jeweils entsprechend ihrem Anteil als Eigentümer der Grundstück in Erbengemeinschaft nach der Erblasserin in das Grundbuch eingetragen werden.
31

Die Beklagten beantragen,
32

die Berufung zurückzuweisen.
33

Die Beklagten wollen mit ihrer Berufung die Abweisung der Klage insgesamt erreichen.
34

Sie rügen zunächst die Aktivlegitimation der Kläger. Der Erbschein sei zu Unrecht erteilt worden. Auch seien sie nicht nach § 2039 BGB berechtigt, die Ansprüche ohne Zustimmung der übrigen Miterben durchzusetzen. Gehe man von der Unwirksamkeit der Pflegerbestellung aus, wären die Verträge schwebend unwirksam. Die Entscheidung über die Genehmigung oder Nichtgenehmigung der Verträge könnten die Erben indes nach § 2040 BGB nur gemeinsam treffen und das sich hieraus ergebende Gestaltungsrecht nur gemeinsam ausüben.
35

Zudem hätten die Kläger den Grundstückskaufvertrag bereits dadurch genehmigt, dass sie ihr Vorkaufsrecht geltend gemacht hätten. Die Kläger hätten gewusst, dass Frau I bereits verstorben gewesen sei und damit auch von ihrem möglichen Erbrecht Kenntnis gehabt.
36

Es bleibe dabei, dass die Kläger bislang nicht Beweis erbracht hätten für die amerikanische Staatsangehörigkeit der früheren Grundstückseigentümerin.
37

Die Verurteilung zur Entfernung von aufgetragenem Split und der im Erdreich verlegten Ver- und Entsorgungsleistungen sei nicht hinreichend bestimmt und daher nicht vollstreckbar. Unterirdisch verlaufe seit unvordenklichen Zeiten ein 10 KV Stromkabel, welches weder von ihnen noch ihren Rechtsvorgängern verlegt worden sei. Daher sei Vortrag zum Notwege- und -leitungsrecht entbehrlich. Vorsorglich tragen die Beklagten hierzu ergänzend zur ersten Instanz vor: die Gasleitungen verliefen nicht über die streitgegenständlichen Grundstücke, sondern das Grundstück des Nachbarn Reif. Die Wasserleitung sei vor unvordenklicher Zeit über das Grundstück des Nachbarn Reif verlegt worden. Dieser habe die Entfernung verlangt und seine Zustimmung zur Neuverlegung verweigert. Zudem sei der Verlauf der Leitung wegen der Hanglage technisch ohnehin ungünstig gewesen. Die Verlegung über das Grundstück XYZ sei die einzige sinnvolle Lösung. Das gleiche gelte für den Kanal. Die Sickergrube auf ihrem Grundstück sei marode. Nach Verlegung des öffentlichen Kanals habe die Gemeinde P sie zum Anschluss verpflichtet. Durch die Anschließung auch der streitigen Parzellen hätten sie den Wert der Grundstücke um mindestens 10.000,00 € erhöht.
38

Auf dem Grundstück 500/40 befinde sich entgegen dem Vortrag der Kläger keine einzige Leitung. Insoweit habe das Landgericht sie zu einer objektiv unmöglichen Leistung verurteilt.
39

Zu unbestimmt sei auch die Verurteilung zur Entfernung des Splits, denn dieser befinde sich auch auf dem ursprünglichen Weg, zu dessen Entfernung sie nicht verurteilt worden seien.
40

Zum Rückbau des erweiterten Weges seien sie ebenfalls nicht verpflichtet, denn auch die Kläger hätten sich auf dem Grundstück XYZ ein Wegerecht eintragen lassen und nutzten den Weg auch, um ihre Hinterflächen zu erreichen, obwohl sie sich nicht an der Erhaltung des Weges beteiligten. Den vormals verkehrsunsicheren Zustand hätten sie - die Beklagten - durch den Ausbau des Weges beseitigt und damit den Grundstückswert um mindestens weitere 10.000,00 € gesteigert; ebenso hoch seien auch ihre Aufwendungen gewesen. Das Beseitigungsverlangen der Kläger sei daher treuwidrig und verstoße gegen das Verbot des venire contra factum proprium.
41

Unabhängig davon wären die Kläger aber auch verpflichtet, ihnen ein Wegerecht im Umfang des ausgebauten Weges einzuräumen, da ein Wegerecht von nur einem Meter Breite nicht mehr den heutigen Anforderungen genüge. Sie hätten Anspruch darauf, dass ihr Grundstück auch von Rettungsfahrzeugen angefahren werden könne. Auch verliefen alle Leitungen unter dem Weg und störten niemand.
42

Die Beklagten machen ein Zurückbehaltungsrecht mit ihren Investitionen in Höhe von mindestens 20.000,00 € geltend. Ferner hätten sie Anspruch auf Auskehrung des vollen Kaufpreises einschließlich Zinsen, da sie die Fehler des Rechtspflegers, des Gerichts, der Abwesenheitspflegerin, der Notarin und der Anwälte nicht zu vertreten hätten.
43

Die Beklagten beantragen,
44

die Klage unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln 14 O 193/04 vom 15.12.2004 abzuweisen.
45

Die Kläger beantragen,
46

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
47

Die Kläger sind zur Berufung der Beklagten der Ansicht, die Notarverträge seien nicht schwebend unwirksam, sondern nichtig. Die Unwirksamkeit der Pflegerbestellung sei rechtskräftig festgestellt, so dass die von der Pflegerin vorgenommenen Rechtsgeschäfte rechtlich nicht existent seien. Auch ein schwebend unwirksames Geschäft könne aber nur von allen Berechtigten genehmigt werden. Fehle es hieran, sei das Geschäft unwirksam.
48

Die Geltendmachung des Vorkaufsrechts stelle keine Genehmigung des Grundstückskaufs dar. Zu diesem Zeitpunkt sei ihnen ihr Erbrecht noch gar nicht bekannt gewesen.
49

Die Kläger halten den neuen Vortrag der Beklagten zum Notleitungs- und Notwegerecht für verspätet und bestreiten ihn. Sie bestreiten ferner die Existenz einer alten Stromleitung. Zudem sei dem Urteil zu entnehmen, dass es nur die Entfernung der von den Beklagten verlegten Leitungen umfasse.
50

Die Beklagten bewohnten ihr Haus seit 1988 ohne Probleme; es sei voll erschlossen.
51

Die Beklagten hätten keinen Anspruch auf Ersatz der angeblichen Wertsteigerung, da sie frühzeitig auf die Möglichkeit der Rückabwicklung hingewiesen worden seien.
52

Der Senat hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 7.10.2005 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen V Q und A S. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.1.2006 (GA 365) Bezug genommen.
53

Nachdem die Beklagten mit Schriftsatz vom 10.2.2006 ein von Frau C I am 24.11.1981 errichtetes Testament (GA 383, Übersetzung GA 390) vorgelegt haben, in welchem sie ihren Ehemann zum Alleinerben eingesetzt hat, ist folgendes unstreitig geworden:
54

Frau C I errichtete am 24.11.1981 ein sog. 2-Zeugen-Testament, welches beim E County Surrogate´s Court hinterlegt ist. In diesem Testament bestimmt sie ihren am 23.5.1997 nachverstorbenen Ehemann C R. I (vgl. Certificate of Death des Staates W, Bl. 428 der Beiakten 15 VIII 8871 AG H) zum Alleinerben. Bereits mit Schreiben vom 2.1.2002 (GA 428) hatte der Chief Clerk des E County Surrogate`s Court dem Prozessbevollmächtigten der Kläger auf dessen Anfrage mitgeteilt, dass ein Testament hinterlegt sei. Die beantragte Kopie könne ihm aber nicht übersandt werden, da ein Antrag auf Probate nicht gestellt und das Testament daher nicht "public record" sei.
55

Die Kläger sind der Ansicht, es gelte dennoch gesetzliche Erbfolge. Das Recht des Staates M verweise für das unbewegliche Vermögen auf das Erbrecht des Staates, in welchem das Vermögen belegen ist, mithin auf das deutsche Erbrecht. Das Testament entspreche nicht den Formvorschriften des deutschen Erbrechts. Zudem gelte ungeachtet des Testaments die Vermutung für die gesetzliche Erbfolge, da das Probate-Verfahren nicht durchgeführt worden sei.
56

Die Beklagten sind der Ansicht, dass die Kläger nicht (Mit)erben des unbeweglichen Nachlasses seien.
57

Die Akten 15 VIII 8871 und 15 VIII 9522 AG Gummersbach lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
58

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
59

II.
60

Die Berufung der Kläger ist nicht begründet. Dagegen hat die Berufung der Beklagten Erfolg und führt zur Abänderung des Urteils und Abweisung der Klage insgesamt.
61

Den Klägern stehen keine Ansprüche aus § 985 BGB i.V.m. §§ 1922, 2039 BGB auf Rückgabe des Grundstücks, aus §§ 1004 BGB i.V.m. §§ 1922, 2039 BGB auf Rückbau und aus § 894 BGB auf Löschung der Grunddienstbarkeiten zu, da sie nicht nachgewiesen haben, dass sie Miterben nach der ursprünglichen Grundstückseigentümerin Frau C I und damit Eigentümer der betreffenden Grundstücke sind.
62

Die Darlegungs- und Beweislast für ihre Aktivlegitimation und damit ihr Erbrecht liegt bei den Klägern.
63

Nach dem Testament ist Alleinerbe der Ehemann der Erblasserin. Dieser ist nach der Erblasserin verstorben, wie sich aus den in der Akte befindlichen Sterbeurkunden ergibt. Danach ist Frau C I am 9.4.1986 verstorben, ihr Ehemann am 23.5.1997 (Sterbeurkunden BA 396 und 428).
64

Die Echtheit des Testaments haben die Kläger inzwischen mit Schriftsatz vom 23.5.2006 (GA 518) unstreitig gestellt.
65

Das Testament umfasst seinem Inhalt nach auch die streitgegenständlichen Grundstücke. Nach dem Wortlaut des Testaments hat die Erblasserin ihr gesamtes Vermögen (abzüglich der Schulden und Kosten der Beisetzung) ihrem Ehemann hinterlassen, und zwar "jeglicher Art und wo auch immer belegen" (vgl. das Testament GA 383 mit deutscher Übersetzung GA 390).
66

Gegen die Gültigkeit des Testaments nach dem maßgeblichen deutschen Recht bestehen keine Bedenken, so dass die gesetzliche Erbfolge nicht gilt.
67

Das Erbrecht richtet sich hinsichtlich der Grundstücke nach deutschem Recht.
68

Nach Art. 25 Abs. 1 EGBGB richtet sich das Erbrecht zunächst nach dem Recht des Staates M, da die Erblasserin die amerikanische Staatsbürgerschaft hatte und ihr Wohnsitz im Staate M lag. Dass die Erblasserin amerikanische Staatsbürgerin war, ist durch die im Pflegschaftsverfahren eingeholte Bestätigung der US-Botschaft X vom 15.8.2003 (Bl. 515 der Beiakte 15 VIII 8871 AG Gummersbach) belegt.
69

Das Recht des Staates M sieht indes eine Nachlassspaltung vor und verweist für unbewegliche Vermögen auf das Recht des Staates, in welchem das Grundstück belegen ist, also auf deutsches Erbrecht, § 3-5.1. Estates, Powers and Trust Law (EPTL) des Staates M (Text abgedruckt in: Ferid, Internationales Erbrecht, Texte III Nr. 30 a M US).
70

Entgegen der Auffassung der Kläger ist das Testament nicht nur nach amerikanischem Recht, sondern auch nach deutschem Recht formgültig.
71

Das deutsche Erbrecht erkennt das Testament in Art. 26 EGBGB bzw. dem - nach Ansicht des BGH (NJW 1995, 59; aA Palandt-Heldrich, BGB, 65. Aufl., Art. 26 RGBGB Rdnr. 1) für letztwillige Verfügungen, die nach dem 31.12.1965 errichtet wurden vorrangigen - Haager Testamentsabkommen vom 5.10.1962 an. Danach ist ein Testament auch gültig, wenn es hinsichtlich seiner Form den Formerfordernissen des Staates entspricht, dem der Erblasser im Zeitpunkt der letztwilligen Verfügung oder seines Todes angehörte (Nr. 1 bzw. Abkommen Art. 1 I b), in dem er letztwillig verfügt hat (Nr. 2 bzw. Abkommen Art. 1 I a) oder an dem er im Zeitpunkt der letztwilligen Verfügung oder seines Todes seinen Wohnsitz hatte (Nr. 3 bzw. Abkommen Art. 1 I c). Alle drei Fallgruppen verweisen für die Formerfordernisse auf das Recht des Staates M. Dessen Formerfordernissen entspricht das Testament.
72

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das Recht des Staates M hinsichtlich des unbeweglichen Vermögens auf das deutsche Recht verweist. Hieraus ergibt sich nicht, dass nur ein Testament in der nach deutschem Recht vorgeschriebenen Form (d.h. eigenhändig oder vor einem Notar errichtet) wirksam ist. Vielmehr umfasst die Verweisung auf das deutsche Recht auch das deutsche IPR, so dass auch die Formvorschriften des Art. 26 EGBGB bzw. des Haager Testamentsabkommen vom 5.10.1962 von der Verweisung umfasst sind. Das ergibt sich aus der Verwendung des Begriffs "law" in § 3-5.1. EPTL des Staates M. Der Begriff "local law" umfasst das Ortsrecht, welches in Fällen ohne internationalen Bezug anwendbar ist (§ 3-5.1. (a) (7). Im Unterschied hierzu schließt der Begriff "law" auch das IPR des jeweiligen in Bezug genommenen Rechts mit ein (Ferid, aaO, US M Texte III Nr. 30 II, GA 484).
73

Entgegen der Auffassung der Kläger ist die Formgültigkeit des Testaments keine Frage des Erbstatuts (BGH NJW 2004, 3559, 3560; Birk, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., Art. 26 EGBGB Rdnr. 38). Bei Testamentserrichtung im Ausland gilt für die Form Art. 26 EGBGB bzw. das Haager Testamentsabkommen (Palandt-Edenhofer, § 2231 Rdnr. 1). Daher handelt es sich auch nicht um eine unzulässige Rückverweisung auf das Recht des Staates M. Vielmehr ist ein im Ausland errichtetes Testament nach deutschem Recht formgültig, wenn es den dortigen Formvorschriften entspricht.
74

Dementsprechend hat das Bayerische Oberste Landesgericht ein von einem deutschen Staatsangehörigen, der in M seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, nach den Vorschriften des Staates M errichtetes Testament auch in Bezug auf Grundeigentum in Deutschland und nach deutschem Erbrecht als wirksam angesehen, wobei sich die Anwendung deutschen Erbrechts in diesem Fall aus der deutschen Staatsangehörigkeit des Erblassers ergab (BayObLG FamRZ 2003, 1594).
75

Ob der Ehemann der Erblasserin nach dem Recht des Staates M die Erbschaft angenommen oder ausgeschlagen hat, ist ohne Bedeutung. Nach dem maßgeblichen deutschen Recht ist der Ehemann Erbe, solange er die Erbschaft nicht ausschlägt. Dass der Ehemann die Erbschaft ausgeschlagen hat, ist nicht ersichtlich.
76

Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Ehemann der Erblasserin nach dem Recht des Staates M ein Wahlrecht hat, ob er den Erbanspruch aus gesetzlichem Erbrecht oder Testament geltend macht. Maßgeblich für die Erbfolge ist hinsichtlich des in Deutschland belegenen unbeweglichen Vermögens das deutsche Recht, welches ein solches Wahlrecht nicht kennt. Im übrigen hätten die Kläger zum Nachweis ihres Erbrechts nachweisen müssen, dass der Ehemann der Erblasserin das Testament ausgeschlagen hat. Über die Ausübung des Wahlrechts ist indes nichts bekannt, was die Möglichkeit offen lässt, dass er auch nach dem Recht des Staates M testamentarischer Erbe ist.
77

Schließlich ist das Testament auch nicht deshalb ungültig, weil das Probate-Verfahren - wie die Kläger behaupten - nicht durchgeführt wurde. Nach dem maßgeblichen deutschen Recht bedarf es zur Gültigkeit des Testaments nicht des Probate-Verfahrens. Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Testament nach dem Recht des Staates M bis zur Durchführung des Probate-Verfahrens keine Gültigkeit entfaltet und bis zum Probate-Verfahren gesetzliche Erbfolge gilt. Auch nach der von den Klägern in Ablichtung vorgelegten Kommentierung (Ferid, Internationales Erbrecht, Grundzüge US-Recht Rdnr. 238 f) hat das Probate-Verfahren nur die Funktion, die Echtheit und Gültigkeit des Testaments zu überprüfen. Ob bis zum Probate nach dem Recht des Staates M die gesetzliche Erbfolge vermutet wird, kann dahinstehen, da zum einen die Vermutung widerlegt wäre, nachdem die Kläger die Echtheit des Testaments unstreitig gestellt haben und zum anderen - mit Ausnahme der Form - deutsches Recht anwendbar ist, nach welchem die Gültigkeit eines Testaments nicht von seiner Eröffnung abhängt.
78

Damit haben die Kläger ihr Erbrecht und damit ihre Aktivlegitimation nicht nachgewiesen, so dass ihre Berufung zurückzuweisen und auf die Berufung der Beklagten die Klage abzuweisen ist. Der Einholung eines Rechtsgutachtens bedarf es nicht, weil es nicht um die Anwendung ausländischen Rechts geht, sondern um die Frage, welcher Form ein Testament mit Auslandsbezug nach deutschem Recht bedarf. Das ist eine Frage des deutschen Rechts. Dass das Recht des Staates M hinsichtlich des in Deutschland gelegenen Grundbesitzes auf deutsches Recht verweist, ist zwischen den Parteien nicht streitig und ergibt sich auch aus den einschlägigen, von den Klägern vorgelegten Literaturstellen.
79

III.
80

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
81

Die Festsetzung des Gegenstandswerts ergibt sich aus §§ 6, 3 ZPO. Das Landgericht hat den Streitwert für den Rückgabeanspruch auf 63.000 DM = 32.211,39 € und für den Rückbau auf 15.000,00 € festgesetzt. Hinzu kommt der Streitwert für den Antrag auf Löschung der Grunddienstbarkeiten, den der Senat mit 2.500,00 € bewertet.
82

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Grundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden.

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